Il paradosso del Comma 7 (e dei presidenti che non decidono)

Massimo Provinciali, segretario generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, supporta il partito di quelli che ritengono che l’articolo 18 comma 7 della legge 84/1994 vada superato. Andrebbe cioè rivisto (eliminato) il divieto di doppia concessione in un porto imposto a ciascun terminalista per lo svolgimento della stessa attività.
Provinciali spiega le motivazioni del suo parere all’interno di un articolato contributo, intitolato “Il paradosso del Comma 7” e pubblicato su Port News, nel quale viene anche ricostruita la ratio di questa norma e l’evoluzione del contesto di mercato in cui è inserita.

Provinciali ricorda innanzitutto che secondo la norma “un terminalista non può ottenere un’altra concessione nello stesso porto per svolgere lo stesso tipo di attività”. Poi però aggiunge: “Detta così sembra semplice, ma il problema sorge quando questa formulazione impatta con le esigenze dell’economia, dello sviluppo dei traffici e (perché no?) dei profili occupazionali. Allora bisogna fare un piccolo sforzo e, da un lato andare a individuare qual è l’interesse pubblico tutelato dalla norma, dall’altro contestualizzare la norma medesima”.
Il segretario del porto di Livorno evidenzia come “la mission dell’Autorità di Sistema Portuale è lo sviluppo dei traffici e dell’occupazione” e ricorda che il divieto di doppia concessione in un porto a ogni terminalista è stato inserito negli anni ’90 a “tutela della concorrenza”.
La parte più interessante dell’intervento di Provinciali arriva quando afferma: “Se quindi in un mercato rilevante (identifichiamolo, per semplicità, nei porti di un medesimo sistema portuale, ma non è detto che siano solo questi) un concessionario, chiedendo un’altra concessione, limitasse la possibilità di presenza di un altro operatore, scatterebbe senz’altro per l’AdSP l’onere di tenere in considerazione il divieto di cui all’articolo 18, comma 7, della Legge. Ma se non ci fossero, all’attualità o in un prevedibile futuro prossimo, istanze concorrenti, perché rinunciare alla possibilità di sviluppo dei traffici e dell’occupazione in nome della difesa di una disposizione che a quel punto sarebbe un vuoto simulacro perché non c’è nessuna concorrenza da tutelare? È evidente che in questo caso un saggio amministratore privilegerebbe l’incremento dei traffici e non l’inutile pedissequa applicazione della disposizione”. È questo, ricorda ancora il segretario, il ragionamento che sta alla base dell’ormai famosa (e consolidata) ‘sentenza Bettolo’ del Tar Liguria n. 747/2012 del 15 marzo 2012, che ha esattamente estrapolato da una lettura sistematica e teleologica delle norme questo principio.
Provinciali prosegue il suo ragionamento ponendo l’esempio per cui, oltre alla domanda di concessione del già concessionario, ve ne sia un’altra di un nuovo operatore. “Sembrerebbe facile – afferma – propendere per l’immediata applicazione del divieto di cui all’articolo 18, comma 7, della Legge. Ma se il già concessionario mi propone un incremento di traffici di due milioni di tonnellate e il nuovo operatore solo di duecentomila? In questo caso a maggior ragione la decisione deve passare attraverso un’analisi ragionata e non pedissequa, il cui risultato potrebbe essere, a seconda dei risultati dell’analisi medesima, ovviamente con motivazioni diverse, alternativamente la preferenza per chi porta più merce oppure la preferenza per l’insediamento di un nuovo operatore”.
Il segretario dell’AdSP conclude dicendo: “Nella realtà di oggi non c’è una soluzione univoca, ma l’applicazione di detti princìpi va declinata da ciascuna AdSP con provvedimenti motivati che diano conto della bontà della scelta operata. In questo senso, non solo tra un’AdSP e un’altra, ma perfino nella medesima AdSP potrà esserci una diversa applicazione della disposizione in funzione delle condizioni di contesto”. E ancora: “La permanenza della norma (alla cui abrogazione personalmente sono favorevole), non solo diventa inutile, ma rischia di essere controproducente perché la sua rigida applicazione può escludere dal mercato iniziative di grande vantaggio per l’economia locale e provocare una paradossale discriminazione al contrario: si perde un’opportunità solo perché presentata da un operatore che ha già una concessione (in questa sede mi limito ad accennare il tema della possibile ‘scorciatoia’ che alcune imprese potrebbero intraprendere, creando ad hoc società controllate, in modo tale che, pur non essendo formalmente prodotte da chi è già concessionario, le istanze siano formulate da soggetti ad esso riferibili)”.

La possibilità di bypassare il divieto imposto dall’articolo 18 comma 7 semplicemente creando un’altra società controllata non sembra essere in realtà concretamente realizzabile perché la giurisprudenza amministrativa ha chiarito in passato che, così come per le gare, anche per le concessioni una società collegata non può intendersi come un soggetto giuridico distinto rispetto all’azienda ‘madre’ (che sulla controllata potrebbe esercitare un’influenza notevole). È il caso ad esempio di Msc che, seppure si appresti a rilevare tramite Marinvest il 49% del Gruppo Messina, per effetto dei patti parasociali che gli attribuiranno il controllo congiunto dell’azienda e quindi anche del terminal portuale Imt, è in attesa di sapere come il presidente della locale port auhority, Paolo Emilio Signorini, intenderà applicare (in maniera restrittiva o estensiva) l’articolo 18 comma 7. Msc è già concessionario a Genova del nuovo terminal di Calata Bettolo (controllato al 100%) e avrebbe anche il controllo (nonostante una partecipazione formalmente di minoranza) del terminal di Messina (entrambe attivi nell’imbarco e sbarco di container).
Comprensibile e condivisibile sembra essere invece il ragionamento di Provinciali sul fatto che un’applicazione restrittiva dell’articolo 18 comma 7 della legge 84/1994 potrebbe in qualche modo precludere delle opportunità di sviluppo in nome di una stregua difesa della concorrenza che forse nemmeno esisterebbe in un determinato porto. Come lo stesso segretario rileva, e come la giurisprudenza in materia sembra in effetti suggerire, “nella realtà di oggi non c’è una soluzione univoca, ma l’applicazione di detti princìpi va declinata da ciascuna AdSP con provvedimenti motivati che diano conto della bontà della scelta operata”.
A questo punto il vero interrogativo, che non a caso in molti pongono, diventa: perché ci sono presidenti di port authority lautamente pagati per prendere queste decisioni che non forniscono le dovute risposte ai terminalisti?
Nicola Capuzzo

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