Cessione rimorchiatori Moby probabilmente soggetta alle nuove norme sul Golden Power

Contributo a cura di Enrico Vergani, of counsel e leader del Focus Team Shipping and Transport, e Massimo Merola, partner e membro della Task Force Golden Power di BonelliErede

Nel corso dei lavori del Blue Economy Summit, appena conclusosi, è stata oggetto di approfondimento e discussione l’affermazione per cui nel caso di cessione di quote di partecipazione in una società concessionaria di rimorchio portuale, una notifica ai termini della normativa sulla Golden Power, come recentemente integrata dalla decretazione di urgenza relativa al Covid-19, sarebbe da valutarsi quale adempimento dovuto o, perlomeno, prudente.

Si tratta di un tema di attualità, anche alla luce dell’interesse manifestato da diversi soggetti per la divisione rimorchiatori del Gruppo Moby, e merita qualche ulteriore analisi.

La declinazione della normativa Golden Power ai tempi del Covid-19 prende le mosse dalla Comunicazione della Commissione europea del 25 marzo 2020 e dell’espresso invito ai Paesi Membri a fare pieno utilizzo dei loro meccanismi di controllo degli investimenti stranieri diretti, vigilando affinché la grave crisi sanitaria non si risolva in una svendita delle attività commerciali e industriali europee, incluse le piccole e medie imprese.

In Italia il Decreto Legge 23/2020, 8 aprile 2020, cd. Decreto Liquidità (convertito in legge 5 giugno 2020, n.40) attua questa indicazione secondo cinque direttrici:

• Settori già compresi (“attivi strategici”) in parte chiariti, mentre altri sono stati aggiunti;
• Ampliamento della tipologia delle operazioni che fanno scattare la normativa di protezione;
• Rilievo anche delle operazioni intra-europee che comportano il controllo della società target;
• Soglia di rilevanza per operatori extra-europei abbassata al 10% del capitale o dei diritti di voto della società target;
• Attivazione anche d’ufficio (quindi in assenza di notifica) dei poteri speciali del governo.

La notifica viene solitamente effettuata entro 10 giorni dal signing del contratto e il Governo può prendere la decisione sull’esercizio o meno dei propri poteri speciali entro 45 giorni, decorsi i quali l’operazione si ritiene autorizzata. Tale termine può essere dilazionato di 10 giorni e di ulteriori 20 giorni se sono necessarie richieste di informazioni rispettivamente al soggetto notificante o a soggetti terzi.

I poteri speciali di cui dispone il governo sono di tre tipologie:

• proibizione dell’operazione (1 solo caso dal 2012 a oggi);
• autorizzazione con condizioni (prevalentemente di monitoraggio, circa il 10% dei casi); e
• autorizzazione senza condizioni.

La notifica Golden Power comporta una stand-still obligation sull’operazione che non può essere perfezionata fino alla decisione del Governo o al decorso dei relativi termini.

Nell’individuare gli attivi strategici si fa, in particolare, riferimento a: a) infrastrutture critiche, siano esse fisiche o virtuali, tra cui l’energia, i trasporti, […] c) sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici, tra cui l’energia e le materie prime, nonché́ la sicurezza alimentare.

Sono quindi da ricomprendere nella normativa Golden Power tutti i beni e i rapporti riconducibili a queste categorie generali indicate nel decreto, quindi anche i servizi che consentono il funzionamento delle infrastrutture critiche, anche come specificato dalla Direttiva 2008/114/CE del Consiglio dell’8 dicembre 2008.

Se prima delle modifiche rientravano nell’ambito della normativa Golden Power solamente i porti di interesse nazionale, vi sono ora ricomprese, fino all’emanazione di un decreto attuativo che le dettaglierà con precisione, e comunque fino a fine anno, tutte le infrastrutture critiche, fisiche o virtuali, nel settore dei trasporti, nonché la sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici. Si può dunque ritenere che vi rientri l’accesso sicuro ai porti con l’impiego di compagnie di rimorchiatori che operano in condizione di esclusività in forza di uno strumento concessorio.

Sulla base della corretta interpretazione del concetto di criticità, che fa riferimento all’essenzialità dell’infrastruttura per la filiera degli approvvigionamenti, la predisposizione di una notifica secondo quanto previsto dalla normativa in commento nella fattispecie di acquisto di partecipazioni in una società concessionaria del servizio di rimorchio portuale, se superiore alle soglie di rilevanza previste per operatori intra-UE ed extra-UE, pare un approccio corretto e armonico non solo alla normativa specifica di riferimento, ma anche e soprattutto alle caratteristiche dei servizi tecnico-nautici e alle loro peculiarità, spesso affermate in tema di diritto della concorrenza quali presidi della sicurezza in porto ed essential facility nell’ambito della filiera.

Un approccio di questo tipo dimostrerebbe di avere correttamente compreso la finalità della normativa Golden Power, non come chiusura a nuovi apporti di capitali e iniziative economiche, ma quale condivisione consapevole e protetta di un patrimonio nazionale che potrà essere conferito e utilizzato per lo svolgimento di progetti comuni, allineandosi, allo stesso tempo, all’orientamento maggiormente condiviso sulla qualificazione dei servizi ancillari alla navigazione portuale.